El proyecto de ley contiene prohibiciones absolutas que afectan la estructura económica.

La Ley contra los Monopolios que se ha discutido en la Asamblea Nacional no solo viola libertades, instituciones, principios y derechos económicos consagrados en la Constitución Nacional, sino que igualmente dista mucho de lo que debería ser una política y una regulación de la competencia a favor del interés público.
La reglamentación de la competencia debe protegerla y promoverla como instrumento para tutelar y propiciar la eficiencia económica. La competencia debe constituir, en su dimensión asignativa y productiva, una práctica que garantice el mayor bienestar social. En este sentido, su regulación debería convertirse en una ordenación, ex post, de conductas a través de la prohibición del abuso de una posición de dominio, dada la capacidad que tendría tal ventaja de distorsionar el bienestar social al limitar la libre competencia en el mercado.

La regulación de la competencia debería proteger al consumidor final y al bienestar social de forma “indirecta”, al constituir una amenaza disuasiva en contra de los comportamientos abusivos de posiciones de dominio que podrían lesionar la competencia en el mercado. Siendo la sociedad en su conjunto el sujeto tutelado, mal puede existir exención o exclusión de un agente económico, sea público o privado, incluyendo al Gobierno y a las instancias públicas. También se vulneraría el bienestar social y los consumidores finales, si existen disposiciones en el instrumento legal que favorecen, en detrimento de las demás, formas específicas de organización empresarial, como empresas socialistas, pequeñas empresas, cooperativas, empresas públicas, mixtas, etc.

El artículo 7 de la ley, que trata sobre la primacía de la realidad, vulnera uno de los principios fundamentales de la regulación de la competencia, el cual consiste en proteger la eficiencia económica neta, resultado de las actuaciones de los competidores en el mercado. Salvo en el caso de los carteles, esa disposición violenta el principio de la razón a la hora de analizar cualquier práctica potencial o eventualmente restrictiva de la competencia.

La omisión deliberada en el texto del término competencia, termina lesionando a la sociedad en su conjunto, pues reduce el cúmulo de normas a una administración absolutamente discrecional y politizada, que no está en favor de los oferentes eficientes que proporcionan mejores alternativas a los consumidores finales. La sustitución del término “competencia” y su protección por la expresión “efectiva inserción y participación”, no constituye garantía alguna de resguardo de la eficiencia y, por tanto, del consumidor. Una máxima de la política y la regulación de la competencia reza que esta no protege a competidor alguno, sino a la competencia en general, porque por medio de ella se garantiza la entrada y permanencia de los oferentes más competitivos y eficientes. Para que una denegación a comerciar sea una práctica restrictiva a la competencia, debe bloquear, excluir y boicotear a oferentes eficientes, con lo cual se lesiona a la sociedad y a los consumidores finales.

El proyecto de ley contiene prohibiciones absolutas que afectan la estructura económica, cuando establece que se impide el monopolio y el oligopolio, siendo que ninguna de las dos prácticas por sí mismas constituyen ilícito alguno, e, incluso, pueden estar determinadas por la tecnología y la profundidad de la demanda, y no por intenciones de restringir la competencia. El artículo 113 de la Constitución Nacional debe ser interpretado en su conjunto y de forma apegada a la doctrina, jurisprudencia y naturaleza regulatoria a la que obedece la regulación de la competencia. Lo anterior implica que lo que se prohíbe son las conductas abusivas de una posición de dominio y no la concentración económica, que en determinadas circunstancias puede ser necesaria.

La prohibición del consorcio como empresa multiproducto no posee asidero alguno en el resguardo del bienestar social, ni en lo que una regulación de competencia suele analizar. La intención de desintegrar verticalmente, así como por líneas de productos no sustitutos, no cuenta con doctrina, experiencia o asidero, ni nacional ni internacionalmente. Podría haberse incluido una sección relativa a las Ayudas Estatales, evitando así la existencia de una competencia desleal por parte del Gobierno y el Estado, así como una norma que contemplara la clemencia y las restricciones verticales o conductas monopólicas relativas. Hay mucho que corregir.

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Publicado en CEDICE Libertad el 13 de agosto de 2012
De Rafael González | EL UNIVERSAL