Por: Rafael González

 

La redacción del proyecto de ley que se encuentra en la Asamblea Nacional y que goza de aprobación en primera discusión en el legislativo; constituye la amenaza final a las libertades económicas, a la institucionalidad económica en procura de la creación de valor vía producción y satisfacción de necesidades y del mínimo sentido común en materia económica y regulatoria.

El proyecto de Ley contra los monopolios no aprobaría una mínima prueba de un análisis comparado del derecho, para no mencionar un examen sobre su asidero y razón subyacente, basados en la teoría, práctica y naturaleza de la regulación de competencia.

Más allá, personeros oficiales de alto rango político han denunciado y señalado el hecho que los instrumentos regulatorios económicos actuales han fracasado en sus propósitos. En específico, denuncian el fracaso en el control y la sanción de los oligopolios y los monopolios. Es así como puede que se esté abonando el terreno para iniciar la segunda y definitiva discusión del mencionado proyecto de ley.

En este sentido, queremos señalar ciertas deficiencias de fondo de las cuales adolece el proyecto de ley. En una primera instancia, llama la atención que en ninguna sección del proyecto de ley se establece el bien público que se tutela, ni mucho menos queda definido por medio de cuál instrumento intermedio se tutelará. Lo anterior debe preocupar a la colectividad, especialmente atendiendo a la naturaleza y a la materia regulatoria de competencia a la que se debe el proyecto de ley. Independientemente que sea deliberado o no lo anterior, termina atentándose contra el interés público.

En específico, excluir de la redacción el término competencia en el mercado, cuando constituye el medio intermedio para coadyuvar a alcanzar a la eficiencia económica, bien tutelado por toda política y regulación de competencia; atenta contra el interés público. Más allá, no dejar establecida a la eficiencia económica como bien social que se tutela, atenta contra el interés público, especialmente cuando se sustituye por el resguardo de la inserción de particulares. Esta tergiversación debería resultar suficiente para que sea nula la ley de ser aprobada por la Asamblea Nacional, toda vez que se transformará en un instrumento que protege a particulares y no al consumidor final y al bienestar social.

Luego, siendo que la materia de regulación de competencia resulta de interés público, mal podría estar excluido de su aplicación algún agente económico, especialmente las empresas públicas (como lo establecería el artículo 78 del Proyecto de Ley). Adicionalmente, el hecho que la regulación de competencia responda a materia de interés público, justifica una de sus aristas regulatorias, como lo es la evaluación y sanción de las Ayudas Estatales, como acto de despilfarro de recursos e instituciones públicas, de competencia desleal y de desarrollo artificial de ventajas competitivas derivadas de la captura de la actuación pública.

Por otra parte, las prohibiciones absolutas de monopolios y oligopolios constituyen una aberración, toda vez que lo que se sanciona es el abuso de la posición de dominio como fuente conductual de lesión al bienestar social. No cuenta con asidero normativo una prohibición de estructuras concentradas, mucho menos del oligopolio, especialmente cuando la situación atomizada de competencia perfecta constituye un mero referente teórico.

En otro orden de ideas, resulta tremendamente peligroso la definición y prohibición de los “consorcios”, como la “concentración no horizontal de actividades económicas” (ver artículo 4, 14, 17 y 43). La definición de consorcio como una concertación no horizontal, eventualmente se circunscribe en la definición de acuerdos verticales, entre ramas complementarias de la cadena de valor; constituyendo contratos que gozan de la mayor presunción de legalidad por sus numerosas eficiencias y corrección de externalidades verticales negativas, que parten desde los problemas de doble-marginalización, pasando por el tema de inversión en activos específico; calidad de los productos, servicios e insumos; hasta problemas de free-riding.

La eventual hipótesis o prejuicio sobre un riesgo eventual de cierre vertical de mercado -vertical foreclosure o upstream y downstream foreclosure- constituye una de las tipificaciones que requiere la mayor cantidad de indicios y pruebas, dado que la hipótesis o teoría del apalancamiento de poder de mercado aguas abajo o aguas arriba es tremendamente débil (ver la crítica de la escuela de Chicago a esta hipótesis). El simple hecho que estadios distintos de la cadena de valor sean complementarios, origina, la racionalidad por eficiencia y los incentivos, para perfeccionar arreglos, acuerdos o contratos verticales.

Destaca que el concepto y prohibición de conglomerado introducido en la versión del proyecto de ley de junio de 2012, parece haber sido sustituido por el de consorcio, en la versión del proyecto que se encuentra actualmente en la Asamblea Nacional. Lo anterior probablemente porque la crítica que en su momento se hizo respecto a la prohibición de los conglomerados era muy consistente, en el sentido que si el conglomerado implicaba la “concentración” de productos no complementarios –renglones verticales- ni sustitutos –bienes sustitutos y/o actividades horizontales-; se trataría de productos o renglones independientes, sobre el cual no existiría ninguna preocupación de materia de regulación de competencia o antimonopolio –Ver Damien Neven: Analysis of Conglomerate Effects in EU Merger Control en el Handbook Antitrust Economics MIT Press, 2008-.

En conclusión, el Proyecto de Ley contra los Monopolios dista mucho de ser o parecer una regulación de competencia o antimonopolio; poniendo en riesgo derechos y libertades económicas, así como el resguardo del interés público y el bienestar social.

 

 

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*Economista. Master in Competition and Market Regulation. Master en Economía Industrial. Especialización en Economía de los Sectores Telecomunicaciones, Energía, Farmacéutico, Transporte, Agua y Banca. Programa Avanzado en Política de Competencia. Profesor universitario de Regulación de Competencia.

Enriquergp@yahoo.es

Publicado originalmente Analitica.com, el 4 de julio de 2013